刑事辩护律师为您总结刑法学界中关于明知的一些看法

  在我国刑法学界,应知是最容易混淆的概念之一,学者们对这一概念的含义、分类、归属以及心理状态的认定都存在很大分歧。本文试图总结和剖析有代表性的观点。“应知”:理论归属争议与解决。基础状态的澄清: 刑法理论界的代表性观点面对司法实践中出现的问题,刑法理论界往往意见不一,其中学者立场和方法的差异是重要原因。刑事辩护律师就来带您了解一下具体的内容。

  1、前提性共识:“应当可以知道”;不知

  关于“应该知道”和“知道得很好”的关系,最高人民法院在《答复14岁以下女孩双方自愿发生性关系是否构成强奸的问题》(2003)中明确指出: “应该知道不应该被解释为知道表达形式,应该知道是不知道,不知道可以知道。”张明凯教授在论述1979年刑法中隐匿、贩卖赃物罪时还指出,“应知”是指行为人实际上并不知道,“知道”是指行为人已经知道,所以“应知道”不属于“知道”。

  由此可见,虽然两个论点的切入点不同,但达成的共识是: 在行为者知识状态的“应该知道”表现中,“应该知道”是指行为者不知道(客观构成要素) ,它是基于无知的逻辑前提,所以不应该成为“知道”的表现。

  2、精神状态归因的主要区别:故意还是过失。

  陈兴良教授在回顾六种司法解释中“应当知道”的规定的基础上,认为“应当知道”属于意思范畴,立法者在过失意义上不使用“应当知道”一词,但其真正意义应当是指知情推定,并主张引入意思推定的概念。

  通过对现行刑法和司法解释中“应当知道”规定的实证分析,我国一些学者也认为“应当知道”是故意犯罪主观知情状态的推定,它不是过失犯罪的先见规则,而是故意认定的一种形式。其实质是推定的内涵,以刑事推定为基础,遵循推定的基本原则。可以说,上述学者从实际规定的角度界定了“应该知道”的属性。

  与之形成鲜明对比的是,张明楷教授指出,“明知”是现实的认识,而不是潜在的认识,即“明知”是指行为人已经知道某一事实的存在或者可能存在,但不包括“应当知道”某一事实的存在,否则就会混淆故意和过失。“应知”是赃物,但无论如何不属于“明知”。后者表明行为人实际上知道是赃物,所以“应当知道”不属于“知道”,而只属于过失的范畴。如果把“知道”引申为“应当知道”,就会违背罪刑法定原则。

  3、“换脸”手术:推定可以知道的引入

  陈兴良教授和张明凯教授在心理状态的归因上从根本上反对“应该知道”,这是不可调和的。但是,在解决方案中,这两个视图是相同的。具体而言,陈兴良教授认为,司法解释中的“应该知道”与“知道”并列,所以“应该知道”等同于“知道”,同样是“知道”的情形之一,属于故意范畴。

  鉴于“应当知道”容易被误解为过失,而且有关司法解释中列举的几个案件与“应当知道”的法律术语不符,陈兴良教授明确建议废除“应当知道”一词,代之以“推定知道”作为推定意图的认知因素,与“真实意图”相对应,二者的区别在于证明故意证据的方式不同,“真正意图是指经证据证明的意图,而推定意图是指没有直接证明的证据,但根据某些证据可以推断行为人有某种意图,如果行为人否认有这种意图,则必须提出反证。”

  如前所述,张明楷教授对将“应知”归入“明知”的现象进行了批判,属于过失,甚至将其上升到违反罪刑法定原则的位置,因此应当得出结论,应当将“应知”从“明知”中剔除。然而,张明楷教授并没有放出这样的“狠话”。在论证了“明知”的含义后,他指出,根据推定理论和逻辑原理,完全可以通过推定来判断“明知”,从而解决司法机关难以证明“明知”的问题,并且不扩大打击范围。

  同时,刑事辩护律师认为,《解释》中的“应当知道”应当理解为行为人在讨论《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2001)第六条第四款时就已经知道的推定。对于刑法第219条第2款中“应当知道”的理论解释,张明楷教授表达了同样的观点。

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